исполнитель гарантирует что обладает всеми необходимыми правами
Советы по защите исключительных прав на программное обеспечение
Ошибки при оформлении интеллектуальных прав на разработки обычно приводят к корпоративным конфликтам, судебным спорам и потере права на ПО. Как разработчикам и IT-компаниям защитить свои права?
Ситуация 1. Разработкой ПО занимаются работники компании
В каком случае право на ПО принадлежит работодателю, а в каком – работнику?
Работник здесь – автор произведения, так как он написал код для ПО.
Причем зарплата сотрудника и вознаграждение – не одно и то же. За служебное произведение компания обязана выплачивать авторское вознаграждение (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Его размер не определен законом и может быть символическим. Однако мы рекомендуем устанавливать минимально разумный размер во избежание спорных ситуаций. Например, если компания находится в Москве, то лучше установить вознаграждение не ниже прожиточного минимума – 16 679 руб. в 2020 г.
Есть исключения, когда право на служебное произведение остается за работником:
В этой ситуации работодатель имеет только право использования служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю (работнику) вознаграждения.
Как работодатели утрачивают право на ПО?
Факт создания произведения в пределах трудовых обязанностей работника в суде всегда доказывает работодатель. И именно здесь начинаются проблемы. В большинстве IT-компаний работникам предлагают подписать стандартную форму трудового договора. В лучшем случае будут еще гневные электронные письма о том, что «горят все сроки» и «проект надо заканчивать». Вот и все доказательства.
Когда в политике компании четко не прописаны вопросы, касающиеся служебных произведений, то в случае конфликта очень трудно доказать, что разработка ПО входила в трудовые обязанности работника. Более того, нигде не сказано, как работодателю нужно это доказывать, а понятие «трудовые обязанности» не раскрывает ни Гражданский, ни Трудовой кодекс. Все это вызывает дополнительные трудности.
Чтобы работодателю обезопасить себя от потери прав на ПО, необходимо документировать процесс его разработки так, чтобы не возникало сомнений, что это было трудовой обязанностью сотрудника.
О чем спорят работодатели и работники?
1. Пример из личной практики: наш клиент – IT-компания приняла на работу нового сотрудника. Руководитель отдела устно поручил ему разработку ПО. Позже выяснилось, что сотрудник открыл свою компанию и работал на два фронта.
Когда ПО было готово, работник уволился. Через несколько месяцев он направил бывшему работодателю официальное письмо с требованием не нарушать его интеллектуальные права и больше не использовать ПО.
Спор удалось урегулировать в досудебном порядке. Однако чаще приходится обращаться в суд. Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.
4. Работодатель потребовал от бывших сотрудников прекратить использование ПО и выплатить компенсацию за его незаконное использование в размере 5 млн руб. Он указал, что ПО было разработано сотрудниками, которые сразу же после увольнения основали свою компанию.
Суд отказал работодателю. Он указал, что «само по себе наличие трудовых отношений с автором произведения не является доказательством признания такого произведения служебным».
Далее суд пояснил: «В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие служебного задания (технического задания), доказательства создания программы в определенный период времени […], акты приемки-передачи служебного произведения и какие бы то ни было иные документы, свидетельствующие о создании программы в рамках исполнения трудовых обязанностей.
Именно с наличием подобных документов суды связывают доказанность факта создания произведения как служебного.
Как IT-компаниям правильно оформить отношения с работниками?
Рекомендуется иметь в наличии полный комплект документов. Анализ судебной практики показывает, что попытки его сократить многократно увеличивают риски потерять права на ПО.
Ситуация 2. Автор создал ПО до принятия его в компанию в качестве нового сотрудника
Кому принадлежит ПО?
На практике такие ситуации чаще выглядят так:
В данном случае появляются вопросы: что будет в случае ссоры между участниками-разработчиками? Кому принадлежит исключительное право на ПО и в какой части? От чего это зависит?
Налицо конфликт интересов. Компания захочет, чтобы разработанное ПО перешло к ней, т.е. стало служебным произведением. Работник, будучи автором, при увольнении захочет оставить ПО за собой. Разрешение такого конфликта зависит от разных факторов.
Например, когда работника приняли в компанию, было ли его ПО (программный код) зарегистрировано в Роспатенте? Регистрация может стать одним из доказательств того, что на момент трудоустройства работника ПО принадлежало ему, а не работодателю.
Пример из личной практики: к нам за помощью обратился один из участников IT-стартапа. Из-за конфликта с другими участниками он решил выйти из общества с программами, которые разрабатывал самостоятельно. Одну из них клиент разрабатывал до создания компании, а вторую – уже будучи ее работником.
Выяснилось, что в компании нет внутренних документов, регулирующих создание служебных произведений. Трудовой договор был стандартный.
Мы зарегистрировали обе программы в Роспатенте и приняли меры по защите ПО. В итоге у компании не возникло прав на него.
А вот пример из судебной практики: гражданин пытался запретить компании использовать ПО, якобы разработанное им единолично. Он утверждал, что не был сотрудником компании, а лишь безвозмездно работал на ее территории над программой.
Как автору – участнику или работнику IT-стартапа защитить свои интересы?
Перед тем как создавать стартап или присоединяться к команде разработчиков, нужно принять меры, благодаря которым можно будет зафиксировать дату создания ПО и доказать авторство в случае возникновения спора.
Нужно иметь в виду, что при направлении кода по электронной почте в суде возникнет вопрос об идентификации отправителя, что существенно усложнит процедуру доказывания.
Как защитить интересы компании?
Общие рекомендации о том, что нужно правильно оформлять трудовые отношения, актуальны и здесь. Если работодатель не хочет вместе с сотрудником потерять разработанное им ПО, то нужно:
Ситуация 3. Компания поручает разработку ПО сторонним специалистам
Какой договор заключить?
Допустим, у компании нет собственных ресурсов, и приходится поручить разработку ПО другой организации. В Гражданском кодексе на этот случай предусмотрены два вида договоров:
Договор заказа на создание (модификацию) ПО является смешанным и содержит признаки как договора подряда, так и договора на передачу исключительных или неисключительных прав на ПО.
Компании часто пользуются шаблонными договорами, которые не учитывают специфику конкретной ситуации. Однако документ обязательно должен содержать положения о переходе исключительных прав, которые отвечают интересам заказчика или исполнителя (в зависимости от того, об интересах чьей стороны идет речь).
На что обратить внимание при заключении договора заказа?
Если в договоре есть запрет на использование ПО заказчиком, то ему придется заключать отдельный лицензионный договор с исполнителем и платить ему за право использования.
Рассмотрим пример из судебной практики. Исполнитель по договору заказа модифицировал ПО заказчика и начал его использовать. Заказчик обратился в суд с иском о защите исключительных прав на программу. В обосновании он указал, что права на ПО принадлежат ему, а исполнитель использовал программу без его согласия.
Суд требования заказчика удовлетворил. Он отметил, что заключенные между сторонами договоры не содержали положений лицензионного договора, договора об отчуждении исключительного права. В них также не было перечня способов использования созданных программ.
Отсюда вывод: нужно обращать особое внимание на условия договора о правах на ПО и привлекать юристов к его составлению.
Нужен ли акт приема-передачи права на ПО?
Существуют разные мнения по этому поводу. Судебная практика также противоречива:
Исходя из практики, мы поддерживаем первую точку зрения. Однако советуем подписывать акт приема-передачи готового ПО на случай возникновения спорных ситуаций.
1 Статья 1295 ГК РФ и п. 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
2 Пункт 105 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
3 Пункт 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
4 Пункт 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
5 Апелляционное определение Московского городского суда от 22 января 2018 г. № 33-2255/18.
6 Апелляционное определение Сахалинского областного суда от 9 февраля 2016 г. № 33-102/2016.
7 Решение АСГМ от 1 февраля 2019 г. № А40-202764/18.
8 Пункт 105 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
9 Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2017 г. № 02-6298/2017.
10 Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 июля 2018 г. по делу № А56-5072.
11 Решение АСГМ от 8 августа 2016 г. по делу № А40-154016/14-27-1300.
12 Постановление 9 ААС от 9 марта 2010 г. № 09АП-1879/2010-АК по делу № А40-104444/09-127-696.
13 Постановление СИП от 1 февраля 2018 г. № С01-1152/2017 по делу № А40-196239/2016.
ГЛАВА 2. ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.
Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними.
Граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления.
Каждый имеет право на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуществу экологическим правонарушением.
Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.
Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.
Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.
Каждый обязан сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам.
Гражданин Российской Федерации может самостоятельно осуществлять в полном объеме свои права и обязанности с 18 лет.
Положения настоящей главы составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном настоящей Конституцией.
Смежные, родственные, примыкающие… // Как изготовителю фонограммы правомерно осуществлять свои права?
Предоставление правовой охраны фонограммам как объектам смежных прав было обусловлено бурным развитием индустрии звукозаписи во второй трети XX века и необходимостью защиты имущественных интересов рекорд-лейблов – организаций, занимающихся звукозаписью и продажей музыкальных пластинок. В современном мире модель потребления музыкального контента изменилась кардинальным образом: вместо покупки музыки на CD, виниле или кассетах – прослушивания без возможности сохранения на устройство с помощью стриминговых цифровых сервисов (Spotify, YouTube Music, Apple Music, Yandex.Музыка, BOOM и др.).[1] Вместо продажи музыки – продажа доступа к музыке.
Однако, если верить статистике, звукозаписывающие компании должны чувствовать себя уверенно даже в условиях цифровизации музыки.
По данным Международной федерации звукозаписывающей индустрии (IFPI) в 2018 году глобальный рынок музыкальных звукозаписей вырос на 9,7 %, обеспечив доходность в 19,1 млрд. долларов США. Это четвертый год подряд стабильного роста и самый высокий процент роста с 1997 года.[2]
Такие показатели были обусловлены увеличением доходов от платных подписок именно на стриминговые сервисы (на 32,9 % по сравнению с 2017 годом), которые почти вытеснили материальные носители с рынка.
В России показательным фактором признания такого доминирования стало вступление в силу Федерального закона от 17.06.2019 № 148-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», которым было отменено лицензирование деятельности по изготовлению аудиовизуальных произведений, программ для ЭВМ, баз данных и фонограмм на любых видах носителей.
«Последним из Могикан» остается винил – единственный физический носитель, чья доля рынка растет, и который даже рассматривается некоторыми коллекционерами как объект инвестиций.[3]
Между тем, фонограмма представляет собой результат интеллектуальной деятельности, который подобно сосуду содержит в себе музыкальной произведение и его исполнение. В то же время, как гласит ГК РФ, смежные права на фонограмму признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.
Так как же быть изготовителю? Нужно ли ему заключать договоры с авторами и исполнителями? Или достаточно просто получить их письменное согласие?
Что такое фонограмма и кто обладает правами на нее?
Российское гражданское законодательство признает фонограммой любую исключительно звуковую запись исполнения или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (пп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ). Такая формулировка зафиксирована на законодательном уровне большинства стран и соответствует определениям фонограммы, используемым в Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (ст. 3, «b»)[4], в Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (ст. 1, «a»)[5], а также в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (ст. 2, «b»).[6]
Смежные права на фонограмму возникают первоначально у ее изготовителя, которым признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков (ст. 1322 ГК РФ).
На практике изготовителем считается лицо, вложившее финансовые средства в процесс записи: затраты на аренду студии звукозаписи, оплату услуг звукорежиссера, аренду музыкальной и звукозаписывающей аппаратуры, музыкальных инструментов. Таким образом, при определении изготовителя фонограммы применяется имущественный критерий.[7] Исходя из норм ст. 1322, 1323 и 1328 ГК РФ изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо.
Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму и комплекс неимущественных прав: право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право на обнародование фонограммы (п. 1 ст. 1323 ГК РФ).
Как и для объектов авторских прав для возникновения, осуществления и защиты смежных прав на фонограмму не требуется ее регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей.
Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. При этом пунктом 2 статьи 1323 ГК РФ установлена необходимость осуществления изготовителем фонограммы своих прав с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.
В этом проявляется взаимосвязь объектов авторского права и смежных прав, которых в некоторых странах именуют «соседствующими правами» (neighboring rights) и «родственными правами» (related rights). Поэтому, можно даже говорить о «вторичности» прав на фонограмму по отношению к авторским и исполнительским правам.[8]
Интересен подход американского законодателя к правовой природе фонограммы – закон прямо называет фонограмму (sound recording) производным произведением (derivative work), основанным на ранее существовавших произведениях:
«A derivative work is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. »[9]
Пускай вас не смущает слово «work» применительно к фонограммам. Дело в том, что англо-саксонская система copyright допускает правовую охрану фонограммы в качестве «work» (произведения), т.е. «произведениями» считаются не только произведения, созданные творческим трудом, но и некоторые иные результаты интеллектуальной деятельности – фонограммы (sound recordings), фильмы (motion pictures).
Российские суды также указывают на производность прав изготовителя фонограммы от прав авторов и исполнителей. Так, Четвертый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела № А10-6900/2017 отметил, что «интеллектуальные права на производный объект признаются независимо от действия интеллектуальных прав на первоначальный объект, но для осуществления прав требуется соблюдать интеллектуальные права на первоначальный объект (п. 3, 4 ст. 1260, п. 3 ст. 1303, п. 2, 3 ст. 1315, п. 2 ст. 1323 ГК РФ)».
Таким образом, смежные права на фонограмму возникают у изготовителя в силу осуществления записи, но реализация этих прав «блокирована» до момента урегулирования им отношений с авторами и исполнителями.
Такой вывод подтвердил Семнадцатый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела № А60-28720/2009:
«…изготовитель фонограммы не вправе самостоятельно использовать фонограмму либо передавать права на ее использование третьим лицам до тех пор, пока он не заключит соответствующие договоры с обладателями прав на охраняемые произведение и исполнение, записанные на фонограмме, а также при том или ином использовании фонограммы изготовитель фонограммы не вправе выходить за рамки условий, на которых обладатели прав на произведение и исполнение разрешили использовать результаты своего творчества.
С учетом изложенного, закрепленный в части 3 названной статьи принцип правовой охраны каждого смежного права независимо от охраны авторских и других смежных прав может быть реализован только при одновременном признании и закреплении обусловленности смежных прав правами авторскими.
А в рассматриваемом случае наличие согласия автора произведения на его использование является необходимым условием для реализации смежного с ним права изготовителя фонограммы».
Какие действия следует предпринять изготовителю фонограммы, чтобы ее дальнейшее использование считалось правомерным?
В отличие от действующего правового регулирования, пункт 2 статьи 36 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (действовал до 01.01.2008) прямо предусматривал, что изготовитель (в Законе он именовался производителем) фонограммы осуществляет свои права в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме произведения. Все четко и понятно – нужно заключать договор.
Положения пункта 2 статьи 1323 ГК РФ не говорят прямо о заключении с авторами и исполнителями записанной песни именно договора – об отчуждении исключительного права или лицензионного. Такую позицию, например, поддержал Арбитражный суд Омской области при рассмотрении дела № А46-29260/2012:
«Вместе с тем, действующим законодательством не установлена обязанность оформления письменного соглашения между изготовителем фонограммы и автором произведения, исполнителем при распоряжении изготовителем фонограммы смежными правами. Поэтому доказательством отсутствия нарушения прав автора, исполнителя может служить любое допустимое доказательство.»
Ранее интересный вывод сделал Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области при рассмотрении дела № А56-57884/2010, в котором ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» и ЗАО «С.Б.А. Продакшн» (истцы) требовали компенсации от ООО «Вконтакте» (ответчик) за нарушение авторских и смежных прав на спорные музыкальные произведения и фонограммы музыкальных произведений путем размещения этих произведений и фонограмм на сайте www.vkontakte.ru, а также путем их доведения до всеобщего сведения. Заявленная сумма компенсации по авторским правам была 850 тыс. рублей, по смежным правам – 300 тыс. рублей.
ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» являлось правообладателем музыкальных произведений на основании договоров с авторами произведений, а ЗАО «С.Б.А. Продакшн» обладало исключительными правами на фонограммы.
Их взаимоотношения можно охарактеризовать как классическое партнерство в музыкальной индустрии: музыкальное издательство (именуемое также паблишер – от англ. publisher), управляющее авторскими правами, и музыкальный лейбл (звукозаписывающая компания), чья сфера деятельности – менеджмент смежных прав.
Среди заявленных истцами фонограмм была песня «Где ты?», исполнителем которой является группа «Инфинити».
Из текста решения суда следует, что ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» принадлежит исключительное право на музыкальное произведение «Где ты?» на основании договоров с авторами:
Ответчик стал оспаривать факт принадлежности смежных прав на фонограмму «Где ты?» ЗАО «С.Б.А. Продакшн», ссылаясь на то, «что на момент передачи смежных прав на фонограмму указанного музыкального произведения участники группы «Инфинити» Мурзин Д.В. и Кутузов А.В. уже распорядились своими исключительными авторскими правами в отношении этого произведения и могли осуществлять передачу смежных прав только на основании соглашения с обладателем исключительных авторских прав на спорное произведение».
То есть, по мнению ответчика, Мурзин Д.В. и Кутузов А.В. могли передать смежные права на фонограмму «Где ты?» только с соблюдением прав ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг», т.е. заключив соответствующий договор.
Вместе с тем, как следует из текста решения суда:
«В своем письме от 12.01.2011 № 167 ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг», являющееся обладателем исключительных авторских прав на произведение «Где ты?», сообщает об отсутствии возражений против заключения договора от 24.06.2008 № ПРД24062008/01 и подписания приложения № 1 о передаче смежных прав на фонограмму принадлежащего ему музыкального произведения, ссылаясь на отсутствие нарушения его исключительных авторских прав.
С учетом указанного заявления правообладателя исключительных авторских прав, суд полагает, что распоряжение смежными правами на фонограмму музыкального произведения «Где ты?» осуществлено с соблюдением прав ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг», в соответствии с положениями пункта 2 статьи 1323 ГК РФ.
При этом судом отклоняются доводы ответчика о необходимости обязательного заключения соглашений изготовителем фонограммы с автором произведения, при распоряжении смежными правами на такое произведение, поскольку такая обязанность действующим законодательством Российской Федерации не установлена.».
То есть суд признал обычное письмо «об отсутствии возражений против заключения договора» надлежащим доказательством соблюдения прав ЗАО «С.Б.А. Мьюзик Паблишинг» как обладателя исключительных авторских прав.
Вместе с тем в судебной практике встречается мнение о допустимости заключения лицензионного договора как доказательства соблюдения прав. Так, в деле № А63-7460/2014 Суд по интеллектуальным правам установил, что надлежащим доказательством соблюдения прав исполнителя является заключение с ним лицензионного договора, отметив при этом, что права изготовителя фонограммы возникают в силу осуществления записи:
«Таким образом, представленные в материалы дела лицензионные договоры, заключенные обществом «Звук-М» с исполнителями музыкальных произведений, подтверждают лишь факты урегулирования истцом с исполнителями вопросов, связанных с использованием прав последних (пункт 2 статьи 1323 ГК РФ). При этом защищаемые истцом исключительные права на спорные фонограммы возникли не на основании указанных лицензионных договоров, а в силу записи обществом «Звук-М» исполнения и указания его в качестве изготовителя на экземплярах фонограмм.»
Анализируя практику судов общей юрисдикции, можно также констатировать, что изготовители фонограмм (лейблы, продюсерские центры и др.) используют лицензионную схему на исключительной основе, а также конструкцию отчуждения исключительного права на музыкальное произведение и на исполнение (схема «всё и навсегда»).
Так, например, из решения Московского городского суда от 29.09.2015 г. по делу № 3-0440/2015 следует, что ООО «Вельвет Мьюзик» (российский лейбл, основанный Алёной Михайловой и Лианой Меладзе) обладает исключительной лицензией на использование музыкальных произведений «У меня появился другой», «Это было прекрасно», «Мамочка», «4 времени», «Доброе утро», «Она вернется», «Дай мне», «Посмотри на меня», «Шагай», «Навек», «Свободный полет», «Не теряй меня», «Всё зависит от нас», «Нарисуй мне небо».
Кроме того, ООО «Вельвет Мьюзик» является обладателем исключительных прав на музыкальные произведения «МореВнутриМеня» и «Прованс» на основании договоров об отчуждении исключительного права с авторами указанных произведений.
Резюмируя сказанное, допустимыми доказательствами соблюдения прав авторов и исполнителей могут являться как договоры (лицензионные или об отчуждении исключительного права), так и официальные письма, выражающие согласие (отсутствие возражения) на осуществление изготовителем фонограммы своих прав.
Однако нужно понимать, что последствия этих двух схем совершенно разные: по договору права будут отчуждаться или передаваться по лицензии, но письмо-согласие не предполагает никакого распоряжения правами.
Как отметил Верховный суд РФ в своем Постановлении от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»:
«Музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно.
Нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер.».
Поэтому при договорной конструкции – весь объем прав (как авторских, так и смежных (исполнительские + фонограммные) в теории может аккумулироваться у изготовителя фонограммы, и он вправе передать по сублицензии эти права дальше, например, для использования в стриминге. Но при наличии письма-согласия от автора и исполнителя изготовитель фонограммы сможет выдать лицензию только на свои смежные права, остальные права (автора и исполнителя) останутся «неочищенными», и пользователю придется искать также правообладателя для заключения договора на музыкальное произведение и его исполнение.
Стоит отметить, что в настоящее время авторы и исполнители стали чаще заключать именно лицензионные договоры, а не договоры об отчуждении исключительного права, что на мой взгляд, свидетельствует о росте их осведомленности в правовых вопросах.
Заключение лицензионного договора на исключительной основе (исключительная лицензия), по моему мнению, является оптимальным вариантом для обеих сторон. Для изготовителя фонограммы такая договорная конструкция выигрышна эксклюзивностью – лицензиар не сможет передать такой же объем прав другому лицу, для автора – возможностью «торговаться» о ставке вознаграждения (роялти) за эксклюзивность договора, а также сохранить свое исключительное право как актив и в будущем завещать его наследникам.
[1] От англ. streaming – потоковая передача данных
[7] См. Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке: 2-е изд. Монография / под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2015. стр. 131
[9] Section 101 of title 17 of the United States Code