Трастовая декларация что это
Трасты для чайников: Что означают формулировки трастового соглашения?
Это конспект второго вебинара компании Roche & Duffay по трастам.
Подписаться на вебинары можно здесь:
Записи вебинаров будут здесь:
Виды траста: явный, предполагаемый, конструктивный и др. Трастовое соглашение и его форма
Траст представляет собой установленное англосаксонским правом справедливости фидуциарное правоотношение, в силу которого одно лицо (доверительный собственник, trustee) владеет и распоряжается имуществом в пользу другого лица или лиц (бенефициаров траста, beneficiaries). В типичном случае учредитель траста (settlor) передает доверительному собственнику имущество (trust property), которым доверительный собственник и должен владеть в интересах бенефициаров траста на условиях, предусмотренных документами траста (trust instrument / trust deed / trust agreement).
Существует множество классификаций трастов по различным параметрам.
Виды траста по целям
1) Частный (private/personal): в интересах бенефициаров
a. Защитный (protective/“spendthrift trust”)
b. Для защиты активов (asset-protection)
c. Для посмертной передачи активов (estate-planning)
d. Для налоговой оптимизации (tax-planning)
e. Для защиты конфиденциальности (privacy-protection)
2) Благотворительный (charitable): благотворительные цели
3) Целевой неблаготворительный (non-charitable purpose): забота о животных и др.
Виды траста по способу создания
1) Явный (express): создается волеизъявлением собственника
a. Прижизненная передача имущества (inter vivos)
b. Передача имущества по завещанию (testamentary)
c. Декларация траста собственником имущества (declaration of trust)
2) Неявный (implied): создается без волеизъявления
a. «Результирующий» (resulting): намерение создать траст следует из обстановки
b. Конструктивный (constructive): фидуциарные обязанности установлены правом справедливости
Виды траста по роли доверительного собственника
a. Фиксированный (fixed)
b. Дискреционный (discretionary)
2) Пассивный (passive/bare): только владение, обязан передать активы бенефициару по требованию
Виды траста по возможности возврата активов
1) Отзывный (revocable/“grantor trust”)
2) Безотзывный (irrevocable)
Траст может создаваться различными видами «инструментов».
1) «Документ за печатью» (deed), соглашение (agreement), учредительный документ (settlement)
2) Декларация (declaration)
Специальная письменная форма сделки (deed) традиционно требовала проставления печати (поэтому традиционный перевод термина – «документ за печатью»). В этом случае необязательно встречное предоставление для признания сделки действительной. В случае траста имеет место безвозмездная передача активов, поэтому требуется такая форма (в противном случае учредитель может оспорить).
В настоящее время в большинстве юрисдикций требование об обязательном проставлении печати снято. В Великобритании достаточно указания на эту форму в документе и подписи свидетеля в дополнение к подписи самого лица. В случае компании – подписывают два директора, или директор и секретарь, или директор и свидетель. Либо можно все же поставить печать (подписи в соответствии с требованиями устава компании).
Содержание трастового соглашения
Обсудим теперь структуру и содержание типичного трастового соглашения.
Условия траста. Имущество и доходы траста
Вначале – необходимые формальности.
1. Наименования сторон, преамбула.
Отметим, что преамбула может иметь интерпретационное значение при рассмотрении спора в суде, так что имеет смысл в ней рассказать человеческим языком, зачем создается траст.
Прежде всего соглашение должно определить, какое имущество передается в траст доверительному собственнику, и в чьих интересах он должен держать это имущество и доходы от него.
2. Передача имущества (может оформляться отдельным документом, но без передачи имущества траст не возникает)
The Settlor transfers (has transferred) the Trust Property to the Trustee.
Учредитель передает (передал) Доверительному собственику Имущество траста.
3. Согласие доверительного собственника (может быть в отдельном документе или презюмироваться исходя из подписи доверительного собственника под соглашением, но без согласия траст не возникает)
The Trustee consents (has consented) to act as the trustee of this Settlement.
Доверительный собственник соглашается действовать в качестве доверительного собственника настоящего траста.
4. Декларация траста (самый главный пункт, без такого или аналогичного положения никакого траста не возникнет)
The Trustee shall hold the Trust Property upon trust for the Beneficiaries.
Доверительный собственник обязуется держать Имущество траста в трасте для Бенефициаров.
The Trustee shall hold the Trust Property and income thereof upon the trusts and subject to the powers set out in this Settlement.
Доверительный собственник обязуется держать Имущество траста и доход от него на условиях и с учетом полномочий, предусмотренных настоящим Учредительным документом.
5. Трастовые условия (примеры)
Надо установить, какие доли активов и дохода траста относятся к каждому из бенефициаров и при каких условиях, либо предоставить доверительному собственнику право самому определять эти доли и условия.
The Trustee shall hold the Trust Property in trust for A, and shall pay income thereof to B.
Доверительный собственник держит имущество в трасте для А и выплачивать доход от имущества в пользу Б.
The Trustee shall hold the capital and income of the Trust Property upon trust for such of the Beneficiaries, in such shares, and upon such trusts as the Trustee shall in its discretion appoint.
Доверительный собственник держит капитал и доход от Имущества траста в трасте для тех из Бенефициаров, в таких долях и на таких условиях, как определит Доверительный собственник по своему усмотрению.
Посмертная передача активов (пассивный траст в пользу наследников)
On the death of the Settlor the Trustee shall hold the capital and income of the Trust Property upon trust absolutely for such of the children and remoter issue of the Settlor as shall then be living and, if more than one, in equal shares per stirpes.
После смерти Учредителя Доверительный собственник держит капитал и доход от Трастового имущества в абсолютном трасте для таких детей и потомков Учредителя, которые будут в живых и, если больше одного, в равных долях по праву представления.
Полномочия доверительного собственника. «Пассивный» и «активный» траст, фиксированный и дискреционный траст
Продолжаем рассмотрение содержания трастового соглашения. Оно должно установить, каковы конкретные полномочия доверительного собственника в отношении имущества (и, возможно, каковы его конкретные права и обязанности). Только держать деньги на счету и получать проценты? Или можно вложить в ценные бумаги? И т.п.
6. Полномочия доверительного собственника (пример)
Power to receive additional property: Право получать дополнительное имущество
Power to accumulate income: Право аккумулировать доход
Power to apply capital for beneficiaries: Право распределять капитал бенефициарам
Power of investment: Право инвестировать
Power to lend/borrow: Право выдавать/получать займы
7. Обязанности доверительного собственника (пример)
Obtaining consent: Обязанность получить согласие (учредителя или протектора на определенные действия)
8. Права доверительного собственника (может быть в отдельном документе)
Роль учредителя. Отзывный и безотзывный траст
В трастовом соглашении могут предусматриваться полномочия, которые учредитель оставляет за собой. (Он может и ничего не оставить.)
8. Полномочия учредителя (пример)
Power to revoke: Право отозвать имущество (распустить траст)
Power to modify: Право изменять условия траста
Power to add beneficiaries: Право добавлять бенефициаров
Power of exclusion: Право исключать бенефициаров
Power to remove/appoint trustees: Право смещать/назначать доверительного собственника
Полномочия протектора. Согласие на совершение операций, смена доверительного собственника, изменение списка бенефициаров, изменение условий траста
Если есть протектор, надо описать его полномочия.
9. Полномочия протектора (пример)
Power to consent: Право давать согласие (на определенные действия доверительного собственника)
Power to add beneficiaries: Право добавлять бенефициаров
Power of exclusion: Право исключать бенефициаров
Power to remove/appoint trustees: Право смещать/назначать доверительного собственника
Power to vary: Право изменять условия трастового соглашения
Бенефициары и их права. Бенефициары в отношении дохода и имущества, «дискреционные бенефициары»
Бенефициары не являются стороной трастового соглашения. Их права обычно не фигурируют непосредственно в соглашении, но они корреспондируют обязанностям доверительного собственника, установленных правом справедливости и трастовым соглашением.
1) Право на получение соответствующей части имущества и дохода фиксированного траста.
2) Право на получение информации.
3) Право на подачу иска против доверительного собственника в случае нарушения им его фидуциарных обязанностей.
4) Право потребовать роспуска траста и распределения его имущества (в некоторых случаях).
Срок действия траста. «Правило против бессрочности»
Траст создается на срок, указанный в трастовом документе. Однако существуют ограничения. Традиционное общее право устанавливало максимальный срок траста как 21 год после смерти последнего бенефициара, живущего и известного учредителю на момент учреждения траста (rule against perpetuities). При этом траст был недействителен изначально, если существовала вероятность превышения этого срока.
Во многих юрисдикциях это правило был модифицировано писаным законом. В некоторых оно было вообще отменено. В других был установлено правило, согласно которому учитываются события после создания траста (wait and see). В третьих был установлен фиксированный максимальный срок (например, штат Юта – 1000 лет).
Прочие положения трастового соглашения
11. Применимое право (governing law)
Это право, которым регулируется траст, не обязано быть правом страны местонахождения доверительного собственника. Можно, например, создать траст на Джерси, регулируемый английским правом.
12. Компетентный суд (forum selection)
Обычно это суд по месту нахождения доверительного собственника.
Он должны быть оформлены в соответствии с требованиями данной юрисдикции. Так, по английском праву для удовлетворения требования о специальной письменной форме (deed) обычно требуется подпись свидетеля и (или) печать (см. выше).
Номинальный владелец – кто он для закона
Налоговые службы совершенствуются, поэтому у них все больше возможностей, чтобы установить, кто в действительности стоит за той или иной корпоративной структурой. Многие бенефициары готовы добровольно раскрыть свои иностранные компании в России, но в этот момент перед ними встает вопрос – кто такой номинальный владелец?
Определение понятию «номинальный владелец» было дано отечественным законодателем не так давно законом № 140-ФЗ[i] и только для целей амнистии капиталов. Номинал определен как лицо, осуществляющее права собственника имущества в интересах и (или) по поручению физического лица на основании договора номинального владения имуществом, заключенного в соответствии с иностранным законодательством[ii].
Но это определение само нуждается в разъяснениях: например, какой вид договоров имеется в виду? Так, и трастовая декларация, и договор доверительного управления, и агентское соглашение предполагают распоряжение активами в чужом интересе. Этот вопрос недавно был задан Минфину – финансовое ведомство ушло от ответа[iii]. Не менее важен и другой вопрос: каков статус «номиналов» с точки зрения российских правил о контролируемых иностранных компаниях (КИК) и налогового законодательства в целом?
1. Владение «через номинала» как прямое участие в иностранной компании
На первый взгляд, российский законодатель не оставляет сомнений в том, кто является прямым участником иностранной компании, признавая долей прямого участия долю непосредственно принадлежащих лицу акций компании[iv]. Само это слово означает «без промежуточного участия кого-либо»[v]. Может ли претендовать на такую непосредственность бенефициар, чье имя даже не значится в реестре акционеров, вынужденный при любых операциях с акциями или компанией полагаться на содействие другого лица?
Как ни странно, но действующее законодательство дает основания для утвердительного ответа. Так, закон № 140-ФЗ ставит знак равенства между участием декларанта в КИК через номинала и непосредственно[vi].
Но всегда следует помнить о цели принятия данного закона – дать стимул к раскрытию и репатриации активов в рамках амнистии капиталов. Ярким примером узконаправленного характера данных норм являются ст. 39 и 41 НК РФ, дополненные положениями о том, что передача имущества от номинального владельца фактическому не признается реализацией, а само имущество – доходом. Но только если такое имущество и его номинальный владелец указаны в специальной декларации[vii]. Если это формальное требование не соблюдено, бенефициар и номинал снова «распадаются» в глазах законодателя и налоговых органов на двух самостоятельных субъектов.
Таким образом, один лишь закон № 140-ФЗ, хотя его положения крайне полезны для тех, кто готов воспользоваться льготами второго этапа амнистии, но это не выглядит достаточным основанием для того, чтобы в любом случае приравнивать участие бенефициара в КИК «через номинала» к прямому и непосредственному владению акциями.
2. «Номинал» как самостоятельная иностранная структура
Зачастую роль номинальных владельцев для российских бенефициаров выполняют профессиональные компании, позиционирующие себя как трастовые управляющие, а сама передача владения активами оформляется трастовой декларацией (иногда с оговоркой о действиях управляющего as nominee). Даже при разработке закона № 140-ФЗ, правовое управление аппарата Государственной Думы указывало, что установленная законом концепция «номинального владения» охватывает доверительную собственность (трасты), как она понимается в системе общего права[viii]. В правовой литературе высказывалось мнение, что правоотношения между бенефициаром и номиналом могут относиться среди прочего к доверительной собственности (трасту)[ix]. В иностранной практике также отмечается, что номинальное владение может принимать форму траста или иных подобных структур[x].
При этом НК РФ прямо относит трасты к иностранным структурам, которые сами по себе могут быть признаны КИК[xi]. Логично задаться вопросом: нет ли оснований для признания иностранной структурой и номинального владения?
НК РФ определяет иностранную структуру (ИС)[xii] как организационную форму, созданную в соответствии с иностранным правом без образования юридического лица, которая:
Сравнивая это с определением «номинального владения», упомянутым выше[xiii], можно увидеть, что как минимум два первых признака у него и ИС совпадают. Но отвечает ли номинальное владение третьему признаку: предусматривает ли оно доверительное управление активами? Если исходить из наиболее общего определения доверительного управления как совершения любых юридических и фактических действий с активами в интересах выгодоприобретателя[xiv], то следует признать, что номинальное владение отвечает всем признакам ИС. Для его учредителя (бенефициара) это будет означать необходимость [xv]:
Подобное развитие правоприменительной практики является нежелательным, но не невозможным. В то же время (в отличие от управляющего трастом) «классический» номинал действует исключительно по указаниям бенефициара, не имеет дополнительных функций и не несет рисков по управлению активами. Даже если эти отношения оформлены трастовой декларацией, с точки зрения общего права такая структура была бы, скорее всего, признана притворным трастом (sham trust) – то есть трастом, реальной целью которого не является передача контроля над активами управляющему[xvi]. Подобные трасты признаются недействительными.
Это показывает, что номинальное владение, даже переведенное в более привычные термины трастового управления активами, все же отличается от «полноценной» структуры, сближаясь с договором поручения, который допускает совершение только определенных действий и в соответствии с обязательными указаниями доверителя[xvii]. Эти соображения потенциально могут быть использованы при попытке налоговых органов приравнять номинальное владение к ИС.
3. «Номинал» как иной вид контроля
Если первый из рассмотренных подходов оправдан только в рамках «амнистии капиталов», то второй ведет к дополнительным обязанностям для бенефициара в рамках законодательства о КИК. Но предположим, что бенефициар все же хочет раскрыть государству свой контроль над иностранной компанией, акциями которой владеет номинал. Может ли он сделать это, не признавая себя ни прямым, ни косвенным участником такой компании?
Такой способ действительно есть. Помимо прямого/косвенного участника КИК, ее контролирующим лицом может быть признан и тот, кто осуществляет контроль над компанией в своих интересах по иным основаниям: в силу участия в договоре по управлению такой компанией или иных особенностей отношений между ним, компанией и третьими лицами[xviii] (в том числе номиналами).
Соответственно, не признавая владение акциями иностранной компании «через номинала» ни прямым участием в ее капитале, ни самостоятельной ИС, налоговый резидент России тем не менее может признать себя контролирующим лицом такой компании. При этом у него не возникает ежегодной обязанности по определению финансовых результатов деятельности номинала как ИС и подачи уведомления о КИК в его отношении (подчеркну, что это не затрагивает обязанности контролирующего лица по отношению к самой иностранной компании). Однако налогоплательщику в каждом случае придется тщательно исследовать содержание договора с номиналом (если он вообще существует в письменном виде), чтобы установить правомочия последнего – ограничиваются ли они только исполнением инструкций или предоставляют номиналу определенную свободу действий, которые могут быть истолкованы налоговыми органами как признак самостоятельной КИК?
[i] Федеральный закон от 08.06.2015 N 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
[ii] Пп.2-3 п.1 ст.2 Закона №140-ФЗ
[iii] См. Письмо Минфина России от 23.04. 2018 г. N 03-04-05/27059
[iv] П.2 ст.105.2 НК РФ
[v] Толковый словарь Ушакова. Д.Н. Ушаков. 1935-1940.
[vi] Пп.2 п.1 ст.3 Закона №140-ФЗ и п.64 и лист Б Порядка заполнения формы специальной декларации, Приложение №2 к Закону №140-ФЗ
[vii] П.8 ст.39, п.2 ст.41 НК РФ
См. также Статья: Что изменилось для КИК в 2015 году и другие поправки Налогового кодекса (Зубков С.) («Практическая бухгалтерия», 2015, N 9)
[viii] См. «Комментарий к Федеральному закону от 8 июня 2015 г. N 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (постатейный) (Борисов А.Н.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2015)
[ix] Статья: Амнистии капиталов быть (изучаем условия добровольного декларирования активов. Комментарий к Законам от 08.06.2015 N 140-ФЗ, от 08.06.2015 N 150-ФЗ) (Бугаева Н.Г.) («Главная книга», 2015, N 15)
[x] См., например, дело Федерального Апелляционного суда Канады The Jensen Star, пар.14
[xiii] Пп.2-3 п.1 ст.2 Закона №140-ФЗ
[xiv] П. 2 ст. 1012 ГК РФ
[xv] Ст.25.14, 25.15 НК РФ
[xvi] Rahman v. Chase Bank [1991] JLR 10, Minwalla v. Minwalla, [2005] EWHC 2823
Трастовая декларация что это
Честно. Консервативно. Конфиденциально.
Можно ли соблюсти анонимность при регистрации оффшора?
При создании или покупке так называемой готовой оффшорной компании, как правило, одной из основных задач для клиента является сохранение анонимности владения.
Одними из основных способов сохранения конфиденциальности являются оформление акций оффшорной компании на номинального акционера и использование услуг номинального директора.
К услугам номинального сервиса прибегают не только в тех случаях, когда владельцы бизнеса не желают публично разглашать информацию о себе в публичных реестрах, но и тогда, например, когда в стране регистрации оффшора присутствует требование по резидентности директора компании. Более того, в определенных ситуациях использование услуг номинального директора позволяет уменьшить риск возникновения постоянного представительства оффшорной компании в стране ведения деятельности.
Однако, несмотря на распространенность данного вида услуг, бенефициару необходимо учитывать возможные риски, связанные с использованием номинального сервиса, в частности:
Существуют также и иные риски.
В целях предотвращения злоупотребления со стороны номинальных лиц используются следующие механизмы снижения рисков.
Генеральная доверенность
Доверенность выдаётся номинальным директором на имя реального управляющего компании и содержит в себе широкий перечень полномочий, которые предоставляются ему для осуществления действий от лица компании. В то же время следует иметь в виду, что регулярная деятельность на основании доверенности представляет реальную угрозу, поскольку такая деятельность может быть признана образующей постоянное представительство иностранной компании, что, в свою очередь, может повлечь необходимость уплаты налогов по месту ведения деятельности.
Письмо о снятии с себя полномочий директора
Данный документ позволяет в любой момент отказаться от услуг номинального директора. Последний пишет заявление об увольнении по собственному желанию, но при этом не датирует его. Таким образом, бенефициар может уволить номинала в любой момент, даже задним числом. Следует иметь в виду, что, несмотря на то, что данный механизм имеет широкое применение в оффшорных компаниях, его юридическая природа не совсем очевидна.
Трастовая декларация
Так называемая трастовая декларация (DeclarationofTrust) — это документ, который заключается между номинальным акционером и бенефициаром и подтверждает то, что номинальный акционер является лишь держателем акций в пользу фактического владельца. Согласно этому документу номинальный акционер не имеет права совершать какие-либо действия с акциями или принимать участие в деятельности компании без непосредственного указания бенефициара, представленного в письменном виде. Именно этот документ подтверждает право собственности истинного владельца на компанию.
Передаточный акт
Имеется в виду документ о передаче акций компании от акционера лицу, указанному клиентом. Данный документ подписывается номинальным акционером, но не содержит дату и информацию о лице, которому переходят акции. Таким образом, бенефициар может поменять номинального акционера на другое лицо (в том числе на себя) в любой момент, указав нужную дату.
Законодательство большинства офшорных юрисдикций гарантирует защиту личной информации бенефициарного собственника офшорной компании, а также банковских счетов такой компании от публичного доступа. Следует иметь в виду, что по законодательству большинства офшорных юрисдикций существует определённый объём информации о компании, который может получить любое третье лицо. Как правило, такая информация является общей и не содержит данных о бенефициаре или номинальных акционерах и директорах офшорной компании. В Реестре компаний классической офшорной юрисдикции можно найти информацию о наименовании компании, дате регистрации, регистрационном номере и юридическом адресе, а также о регистрационном агенте компании.
Также необходимо учесть и то, что открытие банковских счетов для офшорной компании невозможно без установления и идентификации личности бенефициара. В частности, для этого банки требуют предоставить трастовую декларацию и документы, подтверждающие личность бенефициара. По общему правилу, все полученные банком данные составляют банковскую тайну и в большинстве случаев не подлежат разглашению. В то же время налоговое законодательство различных государств, касающееся деятельности офшорных компаний, в последнее время ужесточилось, и сегодня многие страны подписали соглашения о раскрытии информации о состоянии банковских счетов нерезидентов. Вместе с тем конфиденциальная информация о банковских счетах и бенефициарах компании может быть выдана банком или регистрационным агентом соответствующим налоговым или правоохранительным органам, как правило, при наличии запроса и после соблюдения определённой процедуры. В этой связи, если владельцу офшорной компании важна анонимность, к выбору юрисдикции следует подойти особенно тщательно.
Ещё одним вариантом обеспечения анонимности владения иностранной компанией является создание траста.
При регистрации траста учредитель передает свое имущество управляющему трастом или доверительному собственнику. Таким образом, он передаёт владение активами и возможность заключения сделок в интересах учредителя траста либо в интересах иного лица, указанного учредителем. С помощью траста, помимо обеспечения конфиденциальности, можно как оптимизировать налоговое бремя, так и обезопасить свои активы: на имущество, переданное в траст, не распространяются требования кредиторов и иных лиц.
Существует также возможность использования номинального бенефициарного собственника, так называемого подставного бенефициара. Однако такой способ создания анонимности ненадёжен и нежелателен, поскольку не регулируется законодательством ни одной юрисдикции. Это может означать, что при ослаблении влияния на такого подставного бенефициара или возникновении разногласий с таким лицом контроль над активами офшорной компании может быть полностью утрачен. Кроме того, в случае внезапной смерти подставного бенефициара все права на управление активами офшорной компании перейдут к наследникам такого лица.
Важно помнить, что в соблюдении конфиденциального режима бенефициаров и других лиц офшорной компании заинтересованы не только сами бенефициары, но и офшорные юрисдикции, основным источником дохода которых являются доходы от регистрации и поддержания офшорных компаний. При этом необходимо учитывать указанные выше особенности соблюдения конфиденциального режима при регистрации и/или покупке готовой офшорной компании в той или иной офшорной юрисдикции.